Geschäftsführerrecht

Trennung gesellschaftliches Organverhältnis zum Dienstverhältnis

Es ist zwischen der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführerstellung als Organ zu unterscheiden und dem arbeitsrechtlichen Dienstvertrag. Der freien Gestaltung unterliegt nur der arbeitsrechtliche Dienstvertrag. Dabei findet eine AGB–Kontrolle statt. Für den Dienstvertrag gilt häufig die Arbeitsgerichtsbarkeit. Hier ist je nach Fall Lage jedoch sehr fein zu differenzieren.

Altersgrenze: Häufig wird im Dienstvertrag vorgesehen, dass das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Geschäftsführer das Regeleintrittsalter in die gesetzliche Rente erreicht, nach der Rechtsprechung des EuGH sind auch Befristungen über dieses Datum hinaus, auch bei mehrfacher Befristung, wirksam.

Compliance: Dies bedeutet ein Handeln im Einklang mit den für die jeweilige Geschäftspraxis maßgeblichen Regelwerk. Regelungen finden sich im IDW PS 980. Einen kleinen Auszug im internationalen Bereich einschlägiger Konventionen lieferte der compliance program monitor des Zentrums für Wirtschaftsethik gGmbH, B. Wie ein Blick in die Vergangenheit zeigt, können wir dem Geschäftsführer erhebliche Bußgelder drohen, ggfls auch strafrechtliche Folgen in Verbindung mit zivilrechtlichen Ansprüchen. § 30 OWiG gibt die Möglichkeit eine Geldbuße bis zu 10 Millionen Euro gegen den Handelnden wir auch gegen die juristische Person festzusetzen. Dies gilt sowohl für ein aktives Handeln wie auch ein Unterlassen. Eine eingehende Complianceregelung wie auch eine entsprechende vertragliche Regelung und Regelungen in der Geschäftsordnung der Gesellschaft sind daher unerlässlich. An eine D & O Versicherung ist zu denken, die jedoch längst nicht immer aus eingreift. Diese Versicherung schützt in erster Linie das Privatvermögen des Geschäftsführers. Zusätzlich ist eine Versicherung gegen Innenhaftungsansprüche zu empfehlen.

Change of Control: Damit wird ein außerordentliches Kündigungsrecht des Geschäftsführers bezeichnet, wenn sich die Beteiligungsverhältnisse ändern und die Tätigkeit als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied durch den Kontrollwechsel wesentlich beeinträchtigt werden. Für diesen Fall ist eine Entschädigung zu vereinbaren.

Auslandseinsatz: bei vorübergehender Entsendung in das Ausland liegt die Besonderheit in der Verquickung der entsprechenden Arbeits –, Sozialversicherung – und steuerrechtlichen deutschen und ausländischen Regelungen, verbunden mit den jeweiligen Einreisebestimmungen oder auch Gesundheitsprüfungen. Praktisch gelöst wird dies mit den sog. „Ruhensmodell“, „Doppelmandatsmodell“ oder „Ressortverteilungsmodell“.

Vergütung: Die Vergütung erfolgt entweder durch Festvergütung oder durch flexible Vergütung. Jahresboni werden häufig gewählt, um den Geschäftsführer an den unternehmerischen Erfolg zu binden. Hinzu kommen können verschiedene Varianten aktienbasierter Vergütungsmodelle zum tatsächlichen sofortigen oder späteren Bezug von Aktien. Eine regelmäßige Überprüfung ist sinnvoll. Die Vergütung bei Dienstverhinderung ist gesondert zu regeln. Es gilt der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“; die gesetzliche Regelung des § 616 BGB ist unzureichend für die Vergütung bei Geschäftsführern. Bei der Dienstwagengestellung ist auch eine private Nutzung regelbar; die steuerrechtlichen Konsequenzen sind zu regeln. Dem Geschäftsführer kann auch für die Dauer seines Anstellungsvertrages eine Dienstwohnung zur Verfügung gestellt werden. Häufig wird eine Entgeltumwandlung durch Direktversicherung abgeschlossen. Bei Geschäftsführern ist der „goldener Handschlag“, also die Abfindung, in Verbindung mit einer Freistellung im arbeitsrechtlichen Vertrag von höchster Bedeutung.

Gerichtsstand: Welcher Gerichtsstand für Streitigkeiten zuständig ist, sollte vorab durch einen Fachanwalt geklärt werden. In Betracht kommen sowohl die Arbeitsgerichtsbarkeit wie auch die normale Zivilgerichtsbarkeit, also in der Regel die Landgerichte.

Sozialversicherungspflichtigkeit des GmbH – Geschäftsführers

Sie richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des § 7 Abs. 1 SGB IV. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes liegt eine abhängige Beschäftigung vor, wenn der Geschäftsführer in den Betrieb eingegliedert ist und dabei hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt.
Ein Fremdgeschäftsführer ist daher grundsätzlich sozialversicherungspflichtig.
Dies kann anders sein, wenn er gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist. Hier kommt es vor allem auf die zutreffende Gestaltung sowohl der gesellschaftsvertraglichen Regelungen einerseits und die Bestimmungen des Geschäftsführerdienstvertrages andererseits. Diese sind in der Art und Weise aufeinander anzupassen, dass eine Weisungsfreiheit gewährt ist, die ohne Zustimmung des Betroffenengeschäftsführers nicht zurückgenommen werden kann.

Aktuelle Rechtsprechung dazu:
Nach den Vorgaben des Bundessozialgerichts reicht für die Sozialversicherungsfreiheit des Gesellschafter/Geschäftsführers nicht aus, dass dieser rein faktisch weiterreichende Befugnisse hat. Bei der Sperrminorität eines Minderheitsgesellschafters genügt ein Vetorecht im Anstellungsvertrag nicht (BSG 11.11.2015 - B 12 KR 10/14 R).
Das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz (18.5.2016 – L 4 R 296/15) hat eine 10 %-ige Beteiligung bei einstimmiger Ausübung der Stimmrechte von fünf Gesellschaftern als nicht ausreichend für die Sozialversicherungsfreiheit angesehen.
Das Sozialgericht Reutlingen (28.6.2016 – S 8 R 1775/14 ) hat eine Sozialversicherungsfreiheit in folgendem Fall bejaht. Der Geschäftsführer war zu 24 % an der GmbH beteiligt. Er verfügte über eine Sperrminorität und war weisungsfrei. Die Weisungsfreiheit konnte nur mit seiner Zustimmung geändert werden.
Nicht hinreichend klar geregelt war die für die Weisungsfreiheit erforderliche Sperrhormone Sperrminorität bei wechselseitiger Stimmrechtsbildung (Landessozialgericht Niedersachsen – Bremen vom 16.11.2016 - L 2 R 377/15).
Landessozialgericht Baden – Württemberg (23.11.2016 – L 5 R 50/16): Ein Gesellschafter, ist zu 20 % an der GmbH beteiligt und trotzdem aufgrund der vertraglichen Gestaltung (keine Eingliederung bezüglich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung) sozialversicherungsfrei.

Von der Sozialversicherungspflicht sind fünf Versicherungszweige betroffen:

• Krankenversicherung
• Rentenversicherung
• Arbeitslosenversicherung
• Unfallversicherung
• Pflegeversicherung
• (Zahlung von Insolvenzgeld)

Es ist darauf abzustellen, ob der Geschäftsführer in einer Gesamtbetrachtung als „normaler“ Arbeitnehmer oder als Unternehmer anzusehen ist. Hierbei wird entscheidend darauf abgestellt,

• ob der Geschäftsführer vom Selbstkontrahierungsverbot des 181 BGB befreit ist
• ob der Geschäftsführer als Einziger über die erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt
• ob der Geschäftsführer weisungsgebunden ist hinsichtlich Ort und Zeit sowie Dauer seiner Tätigkeit
• die Höhe seiner Beteiligung, insbesondere bei einer Familien–GmbH
• ob er unternehmerisches Risiko trägt

GmbH-Geschäftsführer sind grundsätzlich in den Versicherungszweigen sozialversicherungspflichtig, wenn sie

• in einem Beschäftigungsverhältnis zu der GmbH stehen
• ein Entgelt für ihre Geschäftsführertätigkeit erhalten
• durch ihre Beteiligung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH nehmen können

Versicherungsfrei sind beherrschende Gesellschaftergeschäftsführer wenn sie mindestens 50 % der Geschäftsanteile halten und sich das Stimmrecht nach der Beteiligung richtet. Gefahr droht also nur in der Rentenversicherung, wenn sie die trotz fehlender Beteiligung oder bei Mindestbeteiligung nur für einen Auftraggeber tätig werden und ansonsten keine sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Bei einer Beteiligung unter 50 % sind die genauen Gesellschaftsverhältnisse entscheidend. Allein das Vorliegen einer Sperrminorität reicht dabei noch nicht aus. So kann z.B. der tatsächliche Einfluss des Geschäftsführers auf die Gesellschaft größer sein als er sich in der Beteiligung ausdrückt oder aber der Gesellschaftsvertrag schreibt eine qualifizierte Mehrheit vor.

Bei einer Beteiligung unter 45 % wird regelmäßig von einer Sozialversicherungspflicht auszugehen sein, außer trotzdem muss die Weisungsabhängigkeit und die sonstige vertragliche Gestaltung des Anstellungsvertrages im Blick gehalten werden.

Handelt ein Geschäftsführer faktisch wie ein Alleininhaber aufgrund seiner engen familiären Beziehung zu den übrigen Gesellschaftern oder aufgrund eines Übermaßes von Fachkenntnissen, so begründete dies noch nicht die Befreiung von der Sozialversicherungspflicht. Das Bundessozialgericht hat seine „Herz und Seele“ - Rechtsprechung aufgegeben. Der Abschluss einer Stimmbindungsvereinbarung begründet keine Rechtsposition, die die Sozialversicherungspflichtigkeit verhindert. Denn eine solche Vereinbarung hat lediglich schuldrechtlichen Charakter und keinen gesellschaftsrechtlichen. Es kommt sogar eine Kündigung als Teil des arbeitsrechtlichen Vertrages in Betracht.

Freiwillige Versicherung: In der Rentenversicherung kann sich der Geschäftsführer freiwillig versichern lassen und er kann auch freiwillig eine Pflichtversicherung abschließen. In der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung ist nicht möglich. In der Unfallversicherung können nach sechs Abs. 1 Nummer zwei SGB VII auch beherrschende Gesellschafter Geschäftsführer freiwillig versichert sein.

Ein Statusfeststellungsverfahren mag vor Beginn der Geschäftsführertätigkeit sinnvoll sein. Zuvor ist jedoch eine zutreffende gesellschaftsrechtliche Rechtsgestaltung begleitend mit einem passenden Arbeitsvertrag zu achten. Nach mehreren Jahren kann hingegen ein hohes Nachzahlungsrisiko im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht bestehen. Hier ist sehr gut zu überlegen, ob ein solches Verfahren noch sinnvoll ist.

Statusfeststellungsverfahren für Geschäftsführer und mitarbeitende Familienangehörige

Die Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers lässt sich von vornherein durch ein Statusfeststellungsverfahren klären. Das Statusfeststellungsverfahren bei der Einstellung von Geschäftsführern ist anders als das Anfrageverfahren bei Selbständigen / Arbeitnehmern zwingend durchzuführen, § 7a Absatz 1 Satz 2 SGB VI.

Dies gilt auch für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, in denen Anmeldungen für Ehegatten und Lebenspartner oder geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH erstellt werden sowie bei Beschäftigungen von Kindern oder Enkel. In solchen Fällen ist also auch ein Statusfeststellungsverfahren durchzuführen.

Die versicherungsrechtliche Beurteilung orientiert sich nach den Grundsätzen, die die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung zu den betroffenen Personenkreisen entwickelt haben. Wohl gemerkt – diese Grundsätze dienen nur als Orientierung, sie sind nicht verpflichtend. Gleichwohl werden sie in der Praxis häufig angewandt.

Vgl. zu den

• geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH: Anlage 3 zum Gemeinsamen Rundschreiben zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit (aktuell 2014);
• mitarbeitenden Ehegatten und Lebenspartnern: Gemeinsames Rundschreiben zur versicherungsrechtlichen Beurteilung der Beschäftigung von Angehörigen (aktuell 2014)

An diese Feststellung ist die Bundesagentur gebunden.

Dabei wird auf Folgendes abgestellt:

• Rundschreiben der Spitzenorganisationen vom 5.7.2005 (aktualisiert am 13.4.2010) inklusive der Anlagen 1-6
• Anlage 1: Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen (Ehegatten/ Lebenspartner) im Rahmen eines Anfrageverfahrens gemäß § 7a Absatz 1 Satz 2 SGB IV
• Anlage 2: Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH im Rahmen eines Anfrageverfahrens gemäß § 7a Absatz 1 Satz 2 SGB IV
• Anlage 3: Versicherungsrechtliche Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern, Fremdgeschäftsführern und mitarbeitenden Gesellschaftern einer GmbH, sowie Geschäftsführern einer Familien-GmbH - Erläuterung der Spitzenorganisationen zur Änderung vom 9.4.

Für den Antrag gelten die Formulare, V0028, C0032 (Gesellschafter und GmbH-Geschäftführer) und C0033 (Familienangehörige) beschäftigen.

Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Scheinselbstständigkeit

Das Sozialrecht enthält keine dem Steuerrecht vergleichbare Regelung hinsichtlich der Haftung eines GmbH-Geschäftsführers im Sozialrecht. Eine solche Haftung wird nicht durch einen Bescheid festgesetzt, sondern zivilrechtlich entschieden, nämlich aufgrund eines Urteils durch ein Zivilgericht. Die Haftung entsteht § 823 Abs. 2 BGB. Danach tritt die Schadensersatzpflicht ein, wenn der Geschäftsführer ein Schutzgesetz verletzt. Dies ist nach § 266a Abs. 1 StGB der Tatbestand der vorsätzlichen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen. Auf Arbeitgeberanteile bezieht sich diese Haftung hingegen meistens nicht. Ein solches Urteilkann auch in das Privatvermögen des GmbH–Geschäftsführers vollstreckt werden. Hier ist also höchste Vorsicht geboten.

Solche Sozialversicherungsbeiträge verjähren regelmäßig in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind § 25 Abs. 1 SGB IV. Bei Vorsatz beträgt die Verjährungsfrist sogar 30 Jahre.

Rechtsprechung Geschäftsführer

Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH beantragt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter unter Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts bestellt, verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim gesetzlichen Vertreter der GmbH. Er wird durch den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht aus seiner Pflichtenstellung verdrängt und hat weiterhin dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln der GmbH entrichtet werden (BFH Urteil v. 26.09.2017 – VII R 40/16). Dies gilt auch für die Lohnsteueranmeldung, es sei denn der Geschäftsführer hat rechtzeitig Widerspruch eingelegt (FG Mecklenburg-Vorpommern Urteil v. 04.07.2016 – 2 K 203/16).

Auch ehemalige Geschäftsführer können für Steuerschulden in Haftung übernommen werden. Für die Frage einer Haftungsinanspruchnahme des (ehemaligen) Geschäftsführers nach § 69 i. V. m. § 34 AO kommt es nach Ansicht des Finanzgerichts Brandenburg (v. 21.02.2017 – 9 K 9259/13) nicht auf die tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit der GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgabenverbindlichkeiten, sondern auf deren finanzielle Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt der positiven Kenntnis des GmbH-Geschäftsführers von der Existenz der betreffenden Abgabenverbindlichkeiten an.

Die Trennung von Innen– und Außenhaftung des Kommanditisten ist insbesondere bei Insolvenz der KG von erheblicher Bedeutung. Soweit der Kommanditist bis zur Höhe seiner Haft Sommer die Gläubiger befriedigt, greift die Außenhaftung nicht mehr ein. Die Innenhaftung erlischt allenfalls durch die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich nicht (BGH v. 25.7.2017 – II ZR 122/16).

Die „Selbstüberlassung“ des Alleingesellschafters und Geschäftsführers einer Verleih-GmbH an eine andere GmbH unterliegt nicht dem Anwendungsbereich des AÜG (BGH vom 17.1.2017 – 9 AZR 76/16). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die GmbH über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG verfügt und als Verleiherin Dritten auch Leiharbeitnehmer überlässt.

Eine GmbH befasst in ihrer Gesellschafterversammlung über ein Rechtsgeschäft mit einer anderen Gesellschaft einen Beschluss. Diese andere Gesellschaft wird jedoch von der ersten Gesellschaft und dort von einem bestimmten Gesellschafter beherrscht. In diesem Fall gilt grundsätzlich ein Stimmrechtsverbot (OLG Brandenburg 15.11.2016 – 6 U 21/14).

Auch der Alleingesellschafter–Geschäftsführer darf seiner Gesellschaft nicht das Vermögen entziehen, das zur Deckung des Stammkapitals benötigt wird (LG München II 26.1.2015 – 3 O 3420/15). In diesen Fällen haftet er wegen Einlagenrückgewähr.

Wird eine schriftliche Vereinbarung über die Verteilung der Aufgaben innerhalb der Geschäftsführung betroffen, ist dies Voraussetzung für eine Entlastung für eine Haftung im Steuerrecht. Ist der Geschäftsführer nicht mit den steuerlichen Angelegenheiten betraut, muss er sich davon überzeugen, dass der damit betraut der Geschäftsführer seinen Aufgaben pflichtgemäß nachkommt. Unerheblich ist es dabei, dass der mit steuerlichen Dinge nicht betraute Geschäftsführer über keine ausreichenden Kenntnisse und Fähigkeiten im Steuerrecht verfügt, um den damit betraut Geschäftsführer zu überprüfen; ggfls muss er sein Amt niederlegen (BFH Beschluss v. 21.10.2003 – VII B 353/02).

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Rechtsanwalt Berners ist seit vielen Jahren Fachanwalt für Arbeitsrecht und für Steuerrecht.

Scheinselbstständigkeit birgt ein hohes Risiko, das Bereiche aus dem Arbeitsrecht, Steuerrecht, Sozialversicherungsrecht, Gesellschaftsrecht und manchmal oftmals auch Strafrecht umfasst. Auseinandersetzungen müssen geführt werden mit dem DRV Bund, Betriebsprüfern, Zoll, Finanzamt Staatsanwaltschaft, Steuerfahndung, Gewerbeamt. Gerichtsverfahren werden geführt beim Arbeitsgericht, beim Finanzgericht, beim Sozialgericht und oftmals auch bei Strafgerichten. Die Thematik stellt auch für Steuerberater ein Haftungsproblem dar, denn sie dürfen vielfach in diesen Bereichen nicht beraten und dürfen nicht vor Gericht auftreten, obwohl sie regelmäßig von ihren Mandanten dazu konsultiert werden.

Risiken der Scheinselbstständigkeit
Mit Scheinselbstständigkeit sind Beschäftigungsverhältnisse als Selbstständige (freie Mitarbeiter, Subunternehmer) gemeint, obwohl sie rechtlich sozialversicherungspflichtig sind.
Der Arbeitgeber haftet in diesen Fällen bis zu fünf Jahren. Hat der Steuerberater dazu beraten, stellt dies auch für ihn ein Haftungsproblem dar. Das Haftungsrisiko der GmbH als Arbeitgeber kann regelmäßig existenzbedrohend bzw. existenzvernichtend sein, zumal Nachforderungsbescheide regelmäßig sofort vollstreckbar sind. Es droht die Rückzahlung der Umsatzsteuer und des Honorars; die Person wird rückwirkend lohnsteuerpflichtig. Im Gegenzug ist die Erstattung gezahlter Gewerbesteuer möglich. Es kommt das strafrechtliche Risiko von Geschäftsführern hinzu, wenn eine Vermeidungsstrategie im Hinblick auf die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen erkennbar ist. Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass das Privatvermögen von Geschäftsführern in solchen Fällen geschützt sei. Hat der Arbeitgeber dies „billigend in Kauf genommen“, verjähren die Beiträge wegen Vorsatz erst nach 30 Jahren. Es werden Säumniszuschläge erhoben, § 24 SGB IV. Eine illegale Beschäftigung § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV wird mit der Folge der gesetzlichen Nettolohnfiktion hochgerechnet.
Bei Arbeitsunfällen droht weiterer Ungemach. In solchen Fällen kann der Unternehmer gegenüber dem UV–Träger nach § 110 Absatz 1a SGB VII regresspflichtig werden und kann für den ganzen Schaden herangezogen werden (im Fall des OLG Oldenburg 14 U 34/14 - Urteil vom 23.10.2014 über 1 Million €).
Arbeitnehmer haftet jedoch nur für die letzten rückständigen drei Monate.

Haftungsrisiko minimieren
Eine freie Mitarbeit oder Subunternehmer schafft setzt immer Entscheidungsfreiheit über folgende Kernbereiche voraus:

• Weisung
• Unternehmerrisiko
• Arbeitszeit
• Wahl des Arbeitsortes
• Art und Weise der Auftragserledigung

Schädlich sind hingegen:

• keiner anderweitigen sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer
• Eingliederung in das Unternehmen des Arbeitgebers
• dauerhafte Tätigkeit im Wesentlichen für einen Arbeitgeber
• Bindung an Weisungen des Arbeitgebers
• kein unternehmerisches Auftreten
• die Einhaltung von bestimmten Arbeitszeiten
• Dokumentation und Berichtspflichten
• keine eigene Betriebsstätte
• Durchführung von entsprechenden Tätigkeiten durch andere Arbeitnehmer
• vergleichbar hohe Vergütung wie bei anderen Arbeitnehmern

Die einzige Sicherheit in diesem Bereich ist die Rechtsunsicherheit. Deswegen kann eine entsprechende Vertragsgestaltung solche Risiken deutlich minimieren. Eine 100-prozentige Sicherheit gibt es jedoch nicht.

Arbeitnehmerähnliche Selbstständige
Ist von einer Selbstständigkeit auszugehen, ist weiter zu prüfen, ob es sich rechtlich um einen arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen handeln. Diese unterliegen der Rentenversicherungspflicht. Voraussetzung hierfür ist, dass regelmäßig keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigt werden und der Arbeitnehmer hnliche nur für einen Auftraggeber tätig ist, § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI. Dieser Selbstständige muss sich innerhalb von drei Monaten bei der DRV anmelden und die Beiträge zur Rentenversicherung in voller Höhe selbst bezahlen.

Statusfeststellungsverfahren
Bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung werden zwei Statusfeststellungsverfahren zur Klärung der Sozialversicherungspflichtigkeit angeboten:

• das (freiwillige) Antragsverfahren nach § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV für Selbstständige und ihre Auftraggeber
• das obligatorische Statusfeststellungsverfahren bei der Einstellung von Geschäftsführern und mitarbeitenden Angehörigen nach § 7a Abs. 1 S. 2 SGB IV

Sinnvoll ist ein Statusfeststellungsverfahren bei Beginn einer Tätigkeit zu führen, bei der Scheinselbstständigkeit droht. Hier gilt es den richtigen Vertrag und den richtigen Sachverhalt vorzutragen, damit eine positive Entscheidung der Clearingstelle ergeht. Da „der Bock zum Gärtner gemacht wird“, wird es kaum überraschen, wenn die Clearingstelle häufig ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis annimmt. Daher ist grundsätzlich zu überlegen, ob ein solches Clearingverfahren überhaupt notwendig sinnvoll ist - häufig ist dies gerade nicht der Fall. Vor einer solchen Antragsstelle ist also eine genaue Analyse des Sachverhalts und das richtige abfassen des Vertrages erforderlich; der Fragebogen 027 und die Beantwortung der Fragen im Vordruck C031 sowie die Stellungnahmen im Rahmen einer Anhörung erfordern eine intensive Befassung mit der Thematik.

Ablauf und Verfahren des Statusfeststellungsverfahrens
Durchführung geschieht nach den Regeln der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung und im Rundschreiben der Sozialversicherungsträger zusammengefasst sind (GKV – Spitzenverband, Berlin, Deutsche Rentenversicherung Bund, Berlin, Bundesagentur für Arbeit, Nürnberg vom 13.4.2010). Das Statusfeststellungsverfahren dauert einige Monate.
Verfahren beginnt mit der Antragstellung auf dem Formular V027 und C031. Danach stellte die DRV meist Nachfragen. Es folgt weiter ein Schreiben ein Anhörungsschreiben. Darin wird die beabsichtigte Entscheidung und deren Begründung kundgetan. Dazu besteht ein Äußerungsrecht. Erst danach entgeht ergeht der endgültige Bescheid. Gegen diesen Bescheid kann Widerspruch eingelegt werden. Die Widerspruchsfrist beträgt einen Monat. Der Widerspruch hat aufschiebende Wirkung; mit ihm ist aber keine konkrete Beitragsforderung verbunden. Durch die Dauer des Statusfeststellungsverfahrens bzw. des Widerspruchsverfahrens kann aber ein hoher Nachforderung Betrag entstehen. Das Verfahren ist kostenfrei. Gegen den Widerspruchsbescheid kann innerhalb eines Monats Klage beim Sozialgericht erhoben werden.

Steuerberater dürfen ihre Mandanten in diesem Verfahren nicht vertreten. Es handelt sich um eine unerlaubte Rechtsberatung, die nicht der Berufshaftpflichtversicherung des Steuerberaters unterliegt.

Honorar
Für eine Erstberatung bis zu 1 Stunde fällt ein Honorar von Euro 200 zuzüglich Umsatzsteuer an. Die Beratung kann persönlich, per Telefon, oder Skype erfolgen. Bitte mailen Sie vorher in groben Zügen den Sachverhalt zu.

Wichtige Entscheidungen:

Da die verschiedenen Gerichtszweige, die Sozialgerichtsbarkeit, Arbeitsgerichtsbarkeit, Finanzgerichtsbarkeit unabhängig sind, kann bei gleichem Sachverhalt sogar eine unterschiedliche Beurteilung durch die Gerichte erfolgen(so schon BFH 14.12.1978 – 1 I R 121/76 und 09.11.2004 – VI B 150/03; BSG 05.04.1956 – 3 RK 65/55).

Das LSG Baden-Württemberg (08.12.2017 - L 4 R 5045/15) Beratungsvertrag mit dem Inhalt Vertrieb von Artikeln für Haushalte und Gewerbebetriebe, insbesondere Reinigungs- und Körperpflegeprodukte, Kosmetika, Haushaltsgeräte, Geschenkartikel, Modeschmuck, verpackte Lebensmittel, Spielzeug usw. stellt auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse ab. Der Kläger betreibt seine Tätigkeit im eigenen Namen auf eigene Rechnung und tritt nicht als Vertreter des Auftraggebers auf. Er war nicht verpflichtet tatsächlich tätig zu werden oder bestimmte Arbeits – oder Anwesenheitszeiten einzuhalten er musste keine Mindestmengen bestellen und keine Pflichtumsätze erwirtschaften. Der Kläger erhielt eine Vergütung. Als Provision

Das BSG (05.12.2017 - B 12 R 6/15 R) hat sich in dieser Entscheidung detailliert mit dem Beginn der Rentenversicherungspflicht auseinandergesetzt.

Das BSG (Urteil vom 31. März 2017 – Az: B 12 R 7/15 R) hat die Höhe des Honorars eines Selbstständigen relativ zum Verdienst von Angestellten als ein neues Kriterium eingeführt.

Das LSG Hamburg (26.01.2017 - L 1 KR 51/15) stellt bei der Ermittlung des zu berücksichtigenden Arbeitsentgelts auf das so genannte Entstehungsprinzip ab Danach ist nicht entscheidend, welches Arbeitsentgelt tatsächlich gezahlt wurde, sondern welches aus rechtlichen Gründen geschuldet wurde. Dabei ist zunächst auf eine tarifliche Regelung abzustellen, soweit diese besteht. Ist eine solche nicht vorhanden, gilt das einzelvertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt (vgl. BSG, Urt. v. 14.07.2004 - B 12 KR 1/04 R, Rn. 27). Entscheidend ist damit das Entgelt, welches sich bei arbeitsrechtlicher Betrachtung als geschuldet ergibt. In diesem Sinne knüpft das Sozialrecht akzessorisch an die arbeitsrechtliche Lage an.

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (vom 13.12.2016 – L 11 R3 191/15) stellt entscheidend darauf ab, dass die – in diesem Fall eine Steuerberaterin – nicht in den fremden Betrieb eingegliedert und nicht weisungsabhängig war. Der Verwendung der E-Mail-Adresse des Auftraggebers wurde dabei kein entscheidender Umstand beigemessen. Die Auftragnehmerin trug zudem das unternehmerische Risiko durch eine Umsatzbeteiligung.

Das LSG Nordrhein-Westfalen (14.10.2016 - L 8 R 1019/16) sieht im Baubereich als maßgebliches Kriterium das Unternehmerrisiko an, nämlich ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist.

LSG Baden-Württemberg (13.09.2016 - L 4 R 2120/15 ZVW) sieht bei einer Buchhalterin keine Sozialversicherungspflicht, wenn sie trotz teilweiser Eingliederung weisungsfrei arbeitet und das Unternehmerrisiko trägt. Sie war auch frei in der Entscheidung ihres Arbeitsplatzes.

Ein Krankenhausarzt, der auf Stundenbasis in Vollzeit freiberuflich tätig ist und in den Klinikantrag eingebunden ist, ist sozialversicherungspflichtig (SG Kassel 20.2.2013 – S 12 KR 69/12). Gilt auch für den Stationsarzt, Notarzt oder Anästhesist, der gegen Honorar in einer Klinik tätig wird (SG Dortmund 20.02.2015 – S 34 R 2153/13).

Physiotherapeuten können sozialversicherungspflichtig beschäftigt sein oder selbstständig. Physiotherapeuten, die die in einer fremden Praxis gegen Honorar tätig sind und nicht selber mit den Krankenkassen abrechnen, sind sozialversicherungspflichtig beschäftigt (LSG Niedersachsen – Bremen 18.07.2012 – L2R 115/12; 24.09.2014 – L1 KR 351/12; Thüringer LSG Thüringen 01.07.2014 – 6 L 168/10).

Das Bundessozialgericht (30.10.2013 – B 12 KR 17/11 R) stellt bei der Zuordnung der Tätigkeit auf das Gesamterscheinungsbild der Beschäftigung ab.

Das BAG (25.09.2013 – 10 AZR 282/12) hat sich mit der Abgrenzung zum Werkvertrag befasst. Es hebt hervor, dass dem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zusteht, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung.

In seinem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 14.10.2008 (Az.: L 11 R 2762/08) hat das LSG entschieden, dass ausländische Subunternehmer, die durch mangelnde Sprachkenntnisse, durch fehlenden Betriebssitz und fehlenden Einsatz von Kapital tätig werden, generell keine selbständige Tätigkeit verrichten.

Ein IT – Berater kann selbstständig oder abhängig beschäftigt sein (LSG Baden – Württemberg (14.2.2012 – L 11 KR 3007/11). Nicht entscheidend ist, an wie vielen Vorhaben der Berater teilgenommen hat und ob er für mehrere Auftraggeber tätig war. Es kommt auf die Bewertung der einzelnen Arbeitseinsätze an sowie auf die Eingliederung und das Unternehmerrisiko. Für eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit SG Dresden (16.01.2013 – S 25 KR 225/10).